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(1)相同商标的判断标准“法释[2002]32号”要求“商标法第五十二条第(一)项所要求的商标相同，是指被侵权的商标与上诉人申请注册的商标相比较，二者在视觉效果上不存在差异”。《商标审查与审理标准》要求“相同商标是指两个商标在视觉效果上没有区别，并且在适用于相同或者类似的商品或者服务上时，容易使相关公众对该商品或者服务的来源产生误解”。两份文件都是基于视觉冲击，这并不奇怪，因为无论是审判长判案，还是审核员找，都需要根据人眼观察商标标记。视觉效果相同或基础无差异的商标，无需进一步分析发音或含义等因素，完全可以认为构成相同商标。引人注目的是，商标审查和审理标准中增加了“容易使相关公众对商品或者服务的原产地产生误解”的标准，这似乎包含了以下假设:如果将具有相同视觉效果或者相同依据的商标应用于相同或者类似的服务，则存在不容易使相关公众对商品的原产地产生混淆的概率。自然，这种假设还没有发生，这在很多方面都被具体的例子所证实。像同样的商品，在我国的基础理论和操作实践中基本不存在对同一商标的异议。

(二)近似商标的判定规范《法释[2002]32号》要求,“商标法第五十二条第(一)项要求的商标近似,就是指被测侵权行为的商标与上诉人的申请注册商标相较为其文本的字型发音、含意或是图型的构图法及色调,或是其各因素组成后的总体构造类似,或是其立体式样子色调组成近似,易使有关公众对商品的来源于造成误认或是觉得其来源于与上诉人申请注册商标的商品有特殊的联络”。《商标审查及审理标准》要求,“商标近似就是指商标文本的字型、发音、含意近似,商标图型的构图法、上色、外型近似,或是文本和图型组成的总体排列与组合方法和外型近似,立体式商标的三维标示的样子和外型近似色调商标的色调或是色调组成近似,应用在相同或是相近商品或是服务项目上易使有关公众对商品或是服务项目的来源于造成误认”。

两文档针对商标近似的界定基本上完全一致,唯一的差别取决于,《法释[2002]32号》在要求了来源于误认的另外提升了特殊联络“误认”之标准。在理论上,针对近似商标的判定规范,存有二种理论:一种理论觉得,商标是不是近似应以是不是造成 顾客混淆商品来源于为标准,可称作“混淆说”。判定两商标是不是近似,应将两商标应用于相同或是相近商品,考虑到其在消费者行为上是不是足够造成顾客混淆商品的来源于。假如足够造成顾客混淆,则两商标近似;假如不容易造成顾客混淆,则两商标不近似。两商标的外型、通话和含意不近似,但很有可能造成顾客混淆的,两商标组成近似;即便两商标的外型、通话和含意近似,但不容易造成顾客混淆的,两商标都不近似。另种理论觉得,商标近似是指标值章自身特性的近似,例如外型通话、含意等近似。换句话说,商标近似要以标章为标准,不可考虑到是不是会造成 顾客混淆商品的来源于商标近似和商品来源于混淆是2个不一样定义。混滑说在术语上沒有区别商标和商标的外界表达形式,“其原意和适当描述应是:组成两商标的标记的外型、通话和含意不相近似,但很有可能造成混的,则两商标仍组成近似;组成两商标的标记的外型通话和含意相近似,但不容易造成顾客混淆的,则两商标不组成近似’”。

显而易见,在我国行政部门及司法部门选用的规范与“混淆说”的后半部贴近,但不同于该理论描述的前半部。换句话说,在我国选用的是“混淆性近似”规范。比如,商标局在核查中觉得,“朵彩”商标有极强的原创性和显著性差异,“朵彩月兔”商标应用在和“朵彩”商标相同的商品上,易使有关公众误认为归属于系列产品商标而对商品或是服务项目的来源于造成误认,故“朵彩月兔”与“朵彩”商标应判为近似北京市高院则明确提出,“足够导致有关公众的混滑误认是组成商标近似的必备条件。仅商标文字图案近似,但不能导致有关公众混淆、误认的,不组成商标近似,在商标近似分辨中理应对是不是足够导致有关公众的混淆误认开展评定”。由此可见,执行标准是两流程分辨法,最先应较为商标的外界表达形式是不是类似,随后融合实际商品分辨有关是不是易使有关公众造成混淆误认,存有混淆概率的判定为商标近似;不会有混滑概率,则商标不判定为近似。假如外界表达形式并不组成近似,则不必调查混淆误认难题。(三)近似商标的判定标准《法释[2002]32号》第10条要求,评定商标相同或近似应依照下列三个标准:

(1)以有关公众的一般专注力为规范;

(2)既要开展对商标的总体核对,又要开展对商标关键一部分的核对,核对理应在核对目标防护的情况下各自开展;

(3)分辨商标是不是近似,理应考虑到要求维护申请注册商标的显著性差异和名气。“有关公众”的含意见诸该法律条文第八条,“商标法所称有关公众,就是指与商标所标志的某种商品或是服务项目相关的顾客和与上述情况商品或是服务项目的营销推广有密切相关的别的经营人”。学术界对所述标准异议并不大,仅仅在术语和描述上有一定的差别。比如,有见解觉得《法释[2002]32号》第10条要求的第三项“不适合做为近似商标的判定标准,做为判定近似商标所要考虑到的要素更加稳妥”,由于“判定近似商标应考虑到要求维护申请注册商标的显著性差异和名气,一般应依据被告方的要求而为此,人民法院或是行政经理行政机关不可积极核查”。也有专家学者将第二项标准梳理为“评定近似商标的方式”,包含“要部比照方式”、“总体比照方式”和“防护比照方式”。

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