商标是用以识别销售者的产品或服务(商标识别)

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商标是用以识别销售者的产品或服务(商标识别)

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商标使用分为“识别商标使用”和“广告商标使用”

涉案商品突出了被告自己的注册商标“牛头牌及图”,而“老干妈味”字样位于中间,字体较小,“牛头牌及图”在消费者中享有较高的知名度。因此,可以得出结论,消费者以一般的注意力是可以辨别这种商品的来源的,不会混淆和误认涉案产品的来源。传统混淆理论认为“商品来源可能混淆”是商标保护的基础。根据传统混淆理论中“商标使用”的定义,被告使用“老干妈味”一词并非用于标识来源,故本案不存在商标使用。答案当然是否定的。

如上述分析所示,驰名商标禁止权的边界远大于其专用权。事实上,传统的混淆理论对于只有识别功能的商标是没有问题的,但是对于广告效应显著的驰名商标,不存在混淆,仍然可能侵害权利人的利益。这是传统商标混淆理论的局限性。从最初的识别来源功能来看,一些特定的商标由于自身良好的信誉而具有广告功能和担保功能。因此,从商标功能的角度来看,“商标使用”可以分为“识别商标使用”和“广告商标使用”。具体到本案,被告使用涉案驰名商标来描述其产品。虽然不属于使用识别商标,但属于使用广告商标,仍然符合判定商标侵权的前提条件。

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